山西省长治市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2017）晋04刑终28号

原公诉机关长治市城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）冯某某，男。2015年7月9日因涉嫌强奸罪被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于长治市看守所。

辩护人王睿、延魁龙，山西大路律师事务所律师。

山西省长治市城区人民法院审理长治市城区人民检察院指控被告人冯某某犯强奸罪一案，于2016年1月28日作出（2015）城刑初字第436号刑事判决，判后被告人冯某某不服，提出上诉，本院裁定撤销原判，发回重审。2016年12月6日,长治市城区人民法院作出？2016晋0402刑初277号刑事判决。判后，被告人冯某某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案，长治市人民检察院指派检察员张宵雯、张亚杰出庭履行职责。原审被告人冯某某及其辩护人王睿、延魁龙到庭参加了诉讼。经依法批准，延长审限二个月。现已审理终结。

原判认定：2015年6月17日，网名为“无所谓”的被告人冯某某通过陌陌聊天软件认识被害人李某某并且开始聊天。2015年6月18日10时许，冯某某主动和李某某在陌陌上聊天，并提出想和李某某见面，双方约好在长治市城区李家庄村附近见面后，冯某某将李某某带到李家庄村和谐小区6号楼2单元10层东户自己家中，二人在其家中客厅聊天，后冯某某在客厅内沙发上强行将李某某衣服脱掉，对李某某进行抚摸、亲吻，强行与李某某发生了性关系。

原判认定上述事实的证据有：李某某报案材料、询问笔录及当庭陈述，辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份说明，监控视频及监控视频说明，通话记录，长治市城区公安分局刑事技术大队公（城）勘2015解读：201号现场勘验检查工作记录及现场照片，聊天记录，被告人冯某某的供述与辩解等。

原判认为，被告人冯某某违背妇女意志，强行与被害人李某某发生关系，其行为已构成强奸罪，公诉机关指控被告人冯某某犯强奸罪罪名成立，予以支持。关于被告人冯某某及其辩护人的辩护意见，作如下认定。

第一，被告人冯某某与被害人二人系通过陌陌软件认识的，在见面之前，彼此都是陌生人，并且从聊天记录可以看出两人相约见面只是认识认识，没有提出要发生性关系；

第二，当被害人在聊天记录中多次指出其不情愿与被告人冯某某发生性关系，被告人冯某某的这种行为是强奸行为时，被告人冯某某并未予以反驳，只是称其“没有节制住自己，事情都做了，你想怎么办”，并且，被害人在与被告人冯某某发生性关系后短时间内选择报警，可见，被告人冯某某认可了性交行为的发生，且该行为的发生违背了被害人的意愿；

第三，强奸行为中的暴力行为只要该行为足以使妇女处于不敢抵抗、不能抵抗、不知抵抗的状态即可，并不是一定非要采取殴打、捆绑等严峻威胁被害妇女人身安全的暴力行为；第四，被告人冯某某提出其与被害人发生关系的那段时间吸毒了，是无法勃起的，是被害人用双手给其勃起的，该说法被害人予以否认，亦无其他相关证据佐证。第五，现代智能手机的发达与普及，使大众可以快速扫瞄网页，复制、粘贴相关内容，被害人短时间内打出300字关于强奸罪的处罚亦在情理之中，且被告人冯某某是在事后为求得被害人原谅的情形下与被害人谈论价钱的，不能证明被害人李某某是有预谋的。综上，被告人冯某某及其辩护人的辩护意见没有事实与法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定判决：被告人冯某某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。

判后，原审被告人冯某某不服，提出上诉，请求二审人民法院依法改判其无罪，理由是：1、其与李某某的性行为不违背受害人李某某的主观意志；2、其对李某某没有任何暴力威胁行为；3、被害人对强奸过程的描述与时间不符，反而是上诉人描述与时间相符；4、李某某在和上诉人发生性行为的当时没有向上诉人说不允许不情愿，在冯某某满足不了其要钱的欲望时，才以说过不允许为由向公安机关报警，以追究被告人冯某某的刑事责任；5、李某某和其发生性行为是一种性交易，不应成为法律保护对象。

辩护人的辩护意见：一、对以“事实不清、证据不足”发回重审的案件，在事实、证据没有变化的情况下，第二次一审依旧作出与第一次相同的判决是错误的。对于证据不足、不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。二、对证据的推断与采纳必须应当排除其他合理的怀疑。强奸案件证据具有特别性，直接证据往往惟独被告人供述和被害人陈述一对一，简单采纳被害人陈述就容易冤枉无辜。以下几点无法解释：受害人事先了解了被告人家无人；受害人的衣物及身体没有任何损伤；女方事后为什么不急着报警，反而要钱；女方为何不大声呼救。希翼还被告人一个清白。

出庭检察员意见：受害人没有与被告人发生性关系的感情基础，也没有与被告人发生滥交的意思表示。且被告人的聊天记录证明其主要是想认识一下，案发前是被告人主动约被害人，且多次邀约。被害人与被告人见面是基于认识的主观意图，没有发生性关系的暗示。案发的聊天记录证实被告人强行与受害人发生性关系，按照常理，不是强奸的话，被告人不会允许被害人的无理要求。被害人在电梯内的擦拭行为间接证明其不情愿。被害人的抵抗行为是否强烈不是强奸罪的构成要件，无论衣服是否毁损，都应认定为强奸罪。

经审理查明，2015年6月17日，网名为“无所谓”的上诉人（原审被告人）冯某某通过陌陌聊天软件认识了李某某（原审被害人）并且开始聊天。2015年6月18日10时许，冯某某主动和李某某在陌陌上聊天，并提出想和李某某见面，双方约好在长治市城区李家庄村冯某某居住的和谐小区附近见面。约13时李某某打车到达和谐小区门口附近，二人见面后冯某某提出到自己家中，李某某允许，到其家中二人先在客厅聊天，后在客厅沙发上发生了性关系。

上述事实，有当庭举证、质证的下列证据予以证明：

1、受案登记表证明：2015年6月18日下午17时许接“110”指令。

李某某报案材料（原审被害人）：2015年6月18日上午冯某某约我见面，我向来没有允许，经过再三要求，我允许了，见面地点就在李家庄和谐小区，他说只是认识认识交朋友，所以我也没有多想，所以允许了，没想到会发生这种事情。去了他们家，聊天，看电视，聊天也挺正常，也没聊这些，我也没觉得什么。大概聊天半小时左右，他就开始对我动手动脚，抱我，后来脱我衣服，把我按倒在沙发上，强迫我和他发生关系，我拒绝配合，我哭了，我使劲推他，他还是一样这样继续对我强迫，他毕竟是男人，我只能哭，他也没理会我的感受，就这样发生关系了，完后，我就哭着跑出来了，他也没出来，后来大概20分钟后发陌陌威胁我，所以受不了这样打击，本来心里就难过。

2、李某某询问笔录

⑴李某某第一次询问笔录（2015年6月18日）：2015年6月17日凌晨2点左右，一名陌陌名叫“无所谓”的男子通过陌陌加了我，我们大概聊了一会我就睡着了，后来我们又陆续通过陌陌聊了大概两天，2015年6月18日上午10点这名男子又主动与我聊天，说是想约我见面聊聊天，我说我不允许，我还有事情一会要出去逛街，他说你过来找我吧我们认识一下，就这样向来聊到下午1点多左右，这名网名叫“无所谓”的男子问我你出来了没有，我说我出来了，他说你过来李家庄这找我吧，我说可以，同时我们互相在陌陌上留了对方的电话，然后我就从我家（解放东街450号和谐嘉苑1号楼2单元1102室）打车去了李家庄和谐小区，快到和谐小区门口时，这时陌陌名叫“无所谓”的男子给我打过电话来了，问我到哪了，我说我到了，我现在就在小区门口对面，陌陌名叫“无所谓”的男子问我你穿的一件黑色上衣，我说是的，然后他就过来我身边了，这名陌生男子身穿一件黄色T恤，浅蓝色牛仔裤，他对我说去我家坐会吧，我说好的，然后我就随他去了位于长治市城区李家庄和谐小区2单元10楼东户（那栋楼我记不清了）的一间房间里，这时大概下午2点左右。进房间后我们就坐在沙发上聊天看电视，大概聊了半个多小时这名陌陌名叫“无所谓”的陌生男子就开始对我动手动脚，他抱住我开始强吻我嘴和脸并开始脱我衣服，这名陌生男子直接从我腰部把我的半袖撩起来并连同我的内衣（胸罩）一起脱了下来，我说你这是干什么，说好是聊天的我才过来的，你要这样我就要走，他没有说话并继续脱我裤子，这名陌生男子用一只手抓住我的双手并按在沙发上（记不清是左手还是右手了），另一只手直接连我的裤子和内裤一起脱下来了，我用双手推他但是没有推开，这时这名陌生男子站起来先脱去了他的半袖，然后又脱去了裤子和内裤，我在趁他脱衣服时赶紧站起来去拿我的衣服，这时这名陌生男子就过来从我手里抢了我的衣服并扔到了一边并用他的双手将我又按到在沙发上，并用他的身体压住了我，双手按住我的胳膊，并亲我的嘴、脸、脖子、他用手摸我的胸、下体，然后这名陌陌名为“无所谓”的男子用他的生殖器插入了我的生殖器，大约5、6分钟这名陌生男子射精到了我的身体里面，然后这名陌陌名为“无所谓”的男子用纸擦拭了他的生殖器，我也用卫生纸擦了我的下体，然后我赶紧穿起了衣服并哭着跑了出来，出来小区后我就打车回家了，回家后这名陌陌名为“无所谓”的男子又与我在陌陌上聊天问我是什么意思，本来好好的这是干嘛，我说我不想和做这些事情（发生性关系），早知道会这样我就不来见你了，他说你想怎么解决，我说有三种办法解决，1、我会报警，2、你给我两万块钱私聊，3、我告诉我老公让我老公找你，然后这名陌陌名为“无所谓”的男子说我给你一万块钱解决吧，我说算了我还是报警吧，然后这名陌陌名为“无所谓”的男子威胁我说你不找我我还要找你了，我感到有点害怕并认为这名男子不可理喻，于是我就拨打了110报警了。

⑵李某某第二次询问笔录（2015年6月19日）：陌陌名为“无所谓”的男子强行和我发生性行为时，我用手推了他的肩膀，哭着问他这是干什么，说好聊会天的，他没有理会，继续强行和我发生性关系。我害怕别人听到后丢人，毕竟我是在他家里面，我没有办法保护自己，自己处于弱势，我觉得他挺壮实的，我怕他对我人身安全造成威胁，所以当时没有呼喊或求救。我和对方要2万元算是对我的精神补偿，还有就是我不想把事情搞大，不想让家里人知道，自己和对方私了，也是想让对方做出的事情付出点代价。

⑶李某某第三次询问笔录（2015年7月15日）：我打车去的和谐小区，然后冯某某出来接的我，我们俩就相跟去他家里面，到他家以后我和冯某某聊了一会以后他给我倒一杯酸奶，紧接着冯某某就把电视打开，我们在沙发上边看电视边聊天，我们看电视聊天大概有40、50分钟，然后冯某某就和我发生性关系，发生完性关系以后我没有在他家逗留就离开了。我和冯某某发生性关系中间，他并没有不能勃起的情况。发生完性关系后，我也没有和他索要500元钱。

⑷李某某第四次询问笔录（2015年8月18日）：我和冯某某从见面到发生完性关系，冯某某都没有和我谈过钱，我也没有向他索要过500元，是事后我和冯某某在手机陌陌上聊天才谈到钱。我的衣服时冯某某强行给我脱掉的，在脱的时候没有撕坏或撕破。

⑸一审第二次庭审证言：去他家的目的是认识一下，他说中午一起吃个饭，走到他家下面了，他说上去坐坐，我就去他家了，他没有强迫我。去他家我问过他老婆是否在家，我确定了他老婆不在家才去的，去他家时基本确定惟独他一个人。我主动换的鞋，我提出过看恐惧片，看了四、五十分钟。发生性关系时他没有说过什么话，没有威胁过我，没有对我使用暴力。

⑹本次庭审证言：和冯某某通过陌陌聊天认识，冯某某约了我几次，我说不见，都是约炮，我知道男人都不是好人的意思。正好那天下午没事就去了，之前没有说去冯某某家，到了才知道去他家。发生性关系时我说不情愿，我哭了，我推他。事情发生后我就走了。

去冯某某家是我自愿的，他没有恐吓我，没有使用暴力，在发生关系时，冯某某也没有使用威胁、暴力等手段。我不敢抵抗、没有呼救的原因是他是男的，加上在他家。

3、李某某和冯某某陌陌聊天记录。

来源于李某某手机。2015年6月17日，李某某通过“陌陌”认识了陌陌名叫“无所谓”的冯某某并且开始聊天。

聊天记录共二天即2015年6月17、18日，主要内容如下:

一、事发前聊天记录，时间段2015年6月17日05:31---18日13:02

2015年6月17日5时许原审被告人冯某某和李某某在陌陌上聊天，冯某某并提出想和李某某见面，12:20，李某某回答“不见，男人都是约炮类”，冯某某“什么啊，你我见面认识认识”，冯某某坚持要想和李某某见面，18日10:00及之后李某某起初以“见面太尴尬”、“都结婚了，见面不好”、“你是干嘛的都没说，万一是坏人怎么办”、“不见，我觉得男人都太可怕，都是图谋不轨”等理由拒绝，冯某某“你怎么说男人都是坏人，大白天的我无非想和你见面认识一下”，冯某某再次提出想和李某某见面后，李某某说：“我觉得我答应你，我是不是成轻浮的女人了”，并问“你结婚没？”，冯某某回答“结了”，李某某问其“去哪？你在哪？”，同时告知冯某某自己的位置及联系电话，冯某某回答“李家庄和谐小区”，李某某问冯某某“你在你家门口见我方便吗？？你媳妇不…”，冯某某告知其“没关系，我不怕你怕什么，你过来吧”，李某某说“固然怕，不清不楚的”，冯某某告知其“老婆开车去河南玩了”后，李某某主动提出“你找个地方，我直接找你”，冯某某回答“就在小区附近”，13:02李某某回答“即将到了”。

二、事发后聊天记录，时间段2015年6月18日14:53---20:01

2015年6月18日下午14时53分及之后，李某某在陌陌上向冯某某说“你这叫强奸”，冯某某“我是没有节制住自己”，李某某“你看怎么办吧”、“我要报警”，冯某某“事情做都做了，你想怎么办”，李某某“告诉你，我不情愿做，我反感做，不喜欢别人强迫”、“我不喜欢你，也不想要”，冯某某“我怎么做才能让你原谅我”，李某某提出“要不报警，要不拿两万块钱，要不我告诉他，让他（指李丈夫）找你”，冯某某“你要的太多了”，“不是逼你，是你自己有问题。等着坐牢吧。三年以上十年以下。让你不尊重我”，冯某某回复“我们在一起的时候你也没有说不允许，抵抗啊。现在又这样对我”，“两万有点多，能不能少点”，“一万行吗？”，李某某拒绝并回复冯某某“他五点以后下班，回来和他一起去，然后写一份详细经过。把证据留下。你就等着坐吧”、“强奸是我国刑法重点打击的犯罪，在刑法学理论中根本不存在私了的问题，也不能够私了。需要说明的是，虽然在现实生活当中，有些被强奸的女性的家属事后选择了所谓的“私了”（即由犯罪嫌疑人支付一定数额的金钱换取被害人不向公安机关报案。）但只要证据确实充分，就算签订了所谓的“私了协议”被害人还是随时可以向公安机关报案，公安机关也可以不因“私了协议”的存在，依法追究犯罪嫌疑人的刑事责任。固然，如果犯罪嫌疑人支付了一定数额的费用给被害人，在量刑时可以作为酌情从轻处罚的情节，但这只是酌情而不是法定应当或可以从轻、减轻处罚的情节。”、“你觉得你那一万还是钱多钱少的事吗？？”，冯某某回复“我真没有想到你这样对我”，“要不给你一万再给你打个条”，李某某要求“那要写什么原因”，“什么原因欠”，冯某某回复“你还真的很高尚啊，要了我的钱还的让我写是和你发生性关系的费用”，“你跟我到的家，发生关系反过来你敲诈我”、“以后想玩仙人跳千万记住要钱不要自己说出来”等，后二人发生争执，李某某报案。

4、李某某陌陌个人动态

2015年7月18日提供。内容如下：

“能不能来一个懂我的人，包容我，宠着我，疼我，照应我，爱我的好。。。男人。。不想说废话。有默契的优先。。。”、“来个人好不，无聊死了，陪聊的有吗？？心情复杂”。

5、长治市城区公安分局刑事技术大队公（城）勘2015解读：201号现场勘验检查工作记录及现场照片。证明案发现场位于李家庄和谐小区6号楼2单元10层东户客厅的沙发上。

6、监控视频及监控视频说明。证明2015年6月18日被告人与被害人李某某于12时58分许先后进入和谐小区6号楼2单元10层东户，被害人李某某于当天14时29分1许进入电梯，按下1层按钮，拨了几下头发，用手在脸上擦拭几下，然后戴上墨镜，打开随身携带的包包拿出纸巾，在眼睛及脸上擦拭了几下后走出电梯。

7、通话记录。证明被告人冯某某与被害人李某某于2015年6月18日在12时29分许、13时01分许、13时06分许通话三次，当日下午17时23分许、17时41分许通话二次。

8、辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份说明。证明李某某辨认出2015年6月18日在长治市城区李家庄和谐小区6号楼2单元10层东户对其实施强奸的男子为冯某某。

9、长治市公安城区分局现场检测报告书证明：2015年7月8日于刑警大队对被告人冯某某的尿样检测结果为甲基安非他明，呈阳性。

10、前科材料。证明被告人冯某某于2013年1月11日因为赌博提供条件被长治市公安局城区分局罚款200元。

11、上诉人（原审被告人）冯某某供述

⑴被告人冯某某第一次讯问笔录（2015年7月8日）：2015年6月中旬的一天上午9点多，我在陌陌上看见李某某在线，我就和她主动聊天，聊了一会以后，我发现和她距离很近，快到中午的时候，她问我吃饭了没有，我说没有，出于礼貌我就问她吃饭了没有，她说没吃，我就约她一起去我家附近吃饭，然后就互留电话，并且我把我的住址告诉了她，过了大约5分钟左右，她就打车到了我家小区门口，她在陌陌上告诉我到小区门口接她，然后我就下楼接她，接上她以后我们就一起去我家了，到我家以后，我们在我家客厅的沙发上坐着聊天，她说她喜欢看恐惧电影，我就在搜了部恐惧电影让她看，我们就边看边聊，在聊天过程中，我还问她三围多少，女的三围是A大还是D大，她说D大，我问她穿多大的，她说穿C，我问她多重腰围多少，她说体重有140斤左右，腰围不知道，我又问她怎么买衣服裤子，她说试着买，她就让我去量量她的腰围，我就过去抱住她了，她也抱住我，我就开始亲她，她也亲我，然后我们就顺势躺在沙发上，互相亲吻，紧接着我就用手伸进她的上衣，把她胸罩解开，就把她的上衣和胸罩一起脱了，把衣服和胸罩放在沙发上，脱完她上衣以后我就去脱她裤子，因为她坐着不好脱，她就自己脱自己的裤子和内裤，我就脱自己的衣服裤子，脱完衣服后，我看见她内裤上有个护垫，我怕护垫分泌物抹到沙发上，就把她的内裤叠好放到旁边的沙发上，我就过去抱住她，把我的生殖器插入她的阴道，当时她在下面我在上面，她抱着我，我的生殖器在她阴道里抽插了几分钟后，然后我们就互换位置，我坐在沙发上，她坐在我身上，我们做了没几下，我感觉不舒畅，然后我们就又换了位置，她半躺在沙发上，我站在地上，她把双腿抬起，我把生殖器插入她的阴道，她双腿搭在我的肩膀上，大约抽插了1、2分钟后，我就射精到她的阴道里面，我射了以后，她问我就不怕怀孕，我说不可能，因为我不会生，她说要有了怎么办，我说要有了就娶她回家，我们边说话边用手纸擦拭自己的下体，我把我擦拭完的纸巾和她扔在地上的纸巾捡起来一起扔进垃圾桶，我就坐到沙发上抽烟，她就开始穿衣服，她说她要和朋友一起逛街，我说现在几点了，这么热的天你上街干嘛，她穿好衣服后，跟我要500块钱，我给了她200元，她问我她就值200元，我说你情愿拿就拿，然后她拿上这200元，拎着包包，拿着眼镜就生气地开门走了，她走了以后，我就开始穿衣服，过了大概十几分钟以后，她在陌陌上给我发了条信息说我强奸她，她要报警，我就问她她想干什么，她说她要报警说我强奸她了，说她的护垫上留着我的精液，我想试探她到底想干什么，就问她这个事情想怎么处理，她问我想怎么办，我就说有没有不报警可以处理的办法，她说不报警可以，要我给她2万元钱，要是不给钱她就报警和让她老公来找我，当时我心里想这是个策划好的敲诈，就跟她讨价还价，我说2万太多能不能低点，我说给她5000元钱，她说她不在乎这几千块钱，我说我卡里惟独1万2千元钱，给她拿1万，她说不行，我们反复在商讨价钱，她让我给她1万元现金并给她打个条，但不是欠条，而是要把事情经过写清楚是因为什么原因而欠她1万元钱，大概商讨了2个多小时，最后因为她让我写条这个事情，我翻脸生气了，我骂她想敲诈也得找对人，给1万现金不要非要打条子，后来17点多她就报警了。

李某某是自愿与我发生关系的，我没有威胁她，没有对她使用暴力，没有恐吓她。我没有和她在陌陌上明说要发生关系，但是互相之间有暗示，她问我我老婆在不在家怎么敢让她去我家，我对她说我老婆不在家，我一个人在家，还有就是大家都说陌陌是“约炮神器”，我就认为孤男寡女相互之间不认识，共处一室就可能发生男女关系。

⑵被告人冯某某第二次讯问笔录（2015年7月9日）：2015年6月中旬的一天，我和陌陌上认识的一名女子在长治市城区淮海和谐小区6号楼2单元10层东户我的家中发生了性关系。在同这名女子发生性行为时，我没有威胁、吓唬、殴打她，她是自愿的。

⑶被告人冯某某第三次讯问笔录（2015年7月14日）：案发当天，李某某到我家附近我下楼去接的她，我找不见她就打电话给她。我和她见面后，当时李某某是在五龙水下车，我和李某某从五龙水到我家大概需要10分钟左右，到家以后我给李某某倒一杯奶，然后李某某说要看恐惧片，我就搜索一部电影（具体什么名称我忘了），我们在一起边聊天边看电影，大概有半个多小时，然后我们就开始亲吻，发生性关系，但是我们发生性关系到中间，我的生殖器不能勃起，于是李某某就用手给我抚摸，直到我再次勃起以后，我们才又开始发生性关系，最后我们发生完性关系后李某某离开。因为我当天在李某某来之前我吸“冰”了，这我才不能勃起，到公安机关我不敢说我吸毒，怕公安机关处理我了，所以在公安机关第一次和第二次讯问时，没有讲我在和李某某发生性关系中间不能勃起。

⑷被告人冯某某第四次讯问笔录（2015年7月15日）：2015年6月中旬（与李某某发生性关系当天）的上午在长治市城区淮海和谐小区6号楼2单元10层东户的家中我一个人吸食了“冰毒”。我是从和李某某发生性关系前一天晚上吸食的，因为我那两天心情不好，我老婆因为我和别的女的在陌陌上聊天生气。那天晚上就吸了两口“冰毒”，吸食完后不想吃饭不想睡觉。我吸食的毒品是从网上（陌陌）认识的一个女的那里要的。是用吸管和塑料瓶采用烫吸的方式吸食“冰毒”的，吸食毒品的工具扔在小区垃圾桶里了。从我吸食毒品那天，到我被传唤至公安机关已过去十几天了，我这十几天天天吃药，我以为是吃药导致我尿样检测结果呈阳性，所以在2015年7月8日公安机关对我的尿样检测呈甲基安非他明阳性时，我称是由于我患有心肌炎、扩心病、心脏衰竭吃药导致的。为了证明我没有强奸李某某，我和她发生性关系的时候她是自愿的，所以在公安机关第三次对我进行讯问时，我承认和李某某发生性关系当天吸食毒品。

⑸被告人冯某某第五次讯问笔录（2015年7月24日）：2015年6月中旬，我和一名在陌陌上认识的女子在长治市城区淮海和谐小区6号楼2单元10层东户的我家里发生了性关系。李某某当时外套是一个宽松的纱纱的大V领衣服，里面一个低胸的背心，都是黑色的。穿着松紧带的宽裤子，特殊宽，孔雀绿还是紫色的，记不清了。一双带扣的到小腿肚的凉鞋，跟特殊厚。她进我家的时候应该换鞋了，因为我记得她走的时候在鞋柜旁换鞋了。当时李某某半躺半坐的，我脱她裤子脱到膝盖那儿，她屁股还坐着裤子，我没办法脱，她就自己脱下来了。

⑹一审被告人冯某某庭审供述（2016年1月13日）：我是通过陌陌聊天，看到李某某发了一个公共信息，晚上11点钟，要去散步，我看见后，就与其聊天。我认为通过网络聊天，就是认识朋友，见面是正常的，见面的目的就是交朋友，交朋友的目的就是发生性关系。事情发生后，李某某与我联系，说我是强奸，我为了试探她，所以回复说我没有操纵住自己。发生关系的时候，是我脱的李某某的上衣，裤子我脱到膝盖处，然后是她自己脱的，在这过程中，李某某没有反抗过，大家都是成年人，不情愿的话就不可能发生。发生关系后，李某某大概十几分钟后离开我的房间。当时李某某说要去和朋友上街，要500元，但是我没有穿衣服，桌上有200元，就让她拿走了。我们聊天的时候还开玩笑聊到她的三围。我没有使用过暴力，李某某在我家仅仅待了3个小时，保护弱势群体是对的，但不能以此为由来达到非法目的，当时李某某是直接穿上内裤的，没有擦拭，当时是她自己脱的裤子，且在电梯里，不能单方认为是在擦泪，如果是擦汗呢？？李某某陈述我把她压在沙发上不属实，因为那段时间我吸毒了，是无法勃起的，是李某某用双手给我勃起的。

⑺一审被告人冯某某庭审供述（2016年12月5日）：我在陌陌上加了好几个人，李某某发了通过信息，我才加的她。我认为陌陌就是聊天、发生男女关系的软件。李某某发信息说我强奸她后，我觉得这是个套，就想服个软，看看她下面怎么套我，看看她会怎么说，达到她跟我要钱的目的，所以回复她我没有节制住自己。李某某说给了钱她就不报警了。

李某某是自愿跟我回的家。我们聊天时聊了一些有关三围的东西，我问她腰围多少，她说不知道，让我自己量，我就抱住她了，她也没有推开我。我没有对李某某有过威胁、殴打行为，连大声说话的语气都没有。

⑻本次庭审供述：同前。

综合以上证据分析如下：

上诉人（原审被告人）冯某某与李某某（原审被害人）对两人发生性关系的事实均予以认可，上诉人冯某某是否使用暴力、胁迫或者其他手段和是否违背李某某意志是构成强奸罪的关键：

1、本案李某某多次陈述和冯某某多次供述内容稳定，都证明没有使用暴力、胁迫手段，也没有采取其他手段使李某某处于不能抵抗、不敢抵抗、不知抵抗状态，也不存在冯某某在李某某不知、无法抵抗的状态下乘机实行奸淫的情况。

2、是否违背李某某意志。

一是从陌陌聊天记录分析：二人的陌陌聊天记录已被侦查机关固定，客观反映了二人当时的真实心理。从事发前聊天记录分析，二人认识仅一天，在上诉人冯某某要求和李某某见面时，李某某开始以种种理由拒绝，但在冯某某的一再要求下，还是允许了见面要求，并且其打车赴约，在冯某某提出到其家后，李某某在证实惟独冯某某一个人的情况下，仍然允许并且与冯某某一同到了冯某某家。因此，李某某与冯某某见面以及到冯某某家都是出于其自愿，并不存在被强迫的行为。事发后聊天记录反映李某某不情愿，但并不能因此推测其在发生性关系当时也不情愿。

二是从发生性关系时二人的言行分析：李某某陈述不情愿，但发生性关系时其并没有明显抵抗等行为，当时时间正值中午一点多，周围邻居下班在家，其并没有呼救，其解释没有呼救的原因是冯某某是男的，又在他家，这样的解释也难以令人信服。从冯某某供述来看，李某某不仅情愿，而且予以配合，双方各执一词，是否违背李某某意志无法认定。

本院认为，强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。上诉人（原审被告人）冯某某与李某某（原审被害人）对两人发生性关系的事实均予以认可，都证明没有使用暴力、胁迫手段，也没有采取其他手段使李某某处于不能抵抗、不敢抵抗、不知抵抗状态，也不存在上诉人冯某某在李某某不知、无法抵抗的状态下乘机实行奸淫的情况。虽然李某某陈述发生性关系时其说过不情愿，并且有哭和推上诉人的行为，但并没有其他证据予以印证，因此，上诉人冯某某与李某某发生性关系时不存在使用暴力、胁迫或者其他手段。是否违背李某某意志根据以上证据也无法认定。上诉人冯某某的部分上诉理由予以采纳。综上，认定上诉人冯某某构成强奸罪的证据不足。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第？三项、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销山西省长治市城区人民法院？2016晋0402刑初277号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）冯某某无罪；